Intervención sobre acoso en el ámbito laboral en las jornadas laborales de Guadalajara

27 octubre, 2014 at 22:39

ACOSO MORAL, SEXUAL Y POR RAZÓN DE SEXO EN EL ÁMBITO LABORAL

1. El acoso moral, sexual y por razón de sexo en el ámbito laboral.

Agradezco la invitación para hablar de este tema, por cuanto que formo parte de un grupo de trabajo interuniversitario e interdisciplinar que viene estudiando el acoso moral, sexual y por razón de sexo en el ámbito laboral.
Este grupo, está constituido por profesores de diferentes áreas (jurídicas, psicológicas, preventivas) de varias universidades públicas (València – Estudi General -, Alicante, Castellón – Jaume I -, País Vasco) y cuenta con el apoyo de sindicalistas y abogados laboralistas, y nació de los estudios de tres de sus integrantes que confluyeron con las investigaciones que en el ámbito universitario otros de los miembros del actual grupo venían realizando sobre la misma cuestión.
Toda nuestra línea de estudio parte de la insuficiencia del tratamiento que está recibiendo el conjunto de situaciones de acoso que en el ámbito laboral se producen y de la necesidad de abordar las mismas desde la prevención, cambiando así el objetivo de las actuaciones.
En efecto, durante mucho tiempo el acoso, y específicamente el sexual y por razón de sexo y ahora, también el moral, se han abordado desde la reacción frente a las conductas acosadoras cuando la víctima se atreve a denunciarlas o a actuar, generalmente en sede judicial o administrativa, contra las mismas.
Se busca entonces la sanción al acosador y la reparación y asistencia a la víctima.
Nuestro planteamiento, sin menospreciar todo eso, centra la atención en un momento previo, concretamente en las actuaciones que pueden establecerse en las empresas, al objeto de prevenir y evitar las situaciones de acoso, e incluso las situaciones de lo que se denomina violencia laboral de baja intensidad – situaciones muchas veces de mala organización productiva o de errores en la gestión de personal – que pueden acabar generando posteriores situaciones de acoso.
Es importante, igualmente, facilitar, a quienes se consideran objeto de acoso vías de reclamación extrajudicial e internas en la empresa que permitan analizar estas situaciones en su etapa inicial, evitando así que se prolonguen en el tiempo y que con su evolución finalicen generando serios daños a la persona que las padece, además de permitir un tratamiento rápido, confidencial y eficaz de las quejas en la materia.
Este planteamiento, como he dicho, nace de tres consideraciones:
1ª) El tratamiento jurídico reparador que se está deparando es insuficiente.
2ª) El tratamiento preventivo interdisciplinar puede ser mucho más eficaz pero exige actuaciones concretas y organizadas.
3ª) En el actual momento puede sostenerse la obligatoriedad de que las empresas actúen en la materia preventivamente.
A ello se une el que estas situaciones afectan seriamente a la igualdad efectiva entre mujeres y hombres pues las situaciones de acoso, con más frecuencia pero no solo las de acoso sexual y por razón de sexo, las padecen, según los datos estadísticos de los que disponemos, más las mujeres que los hombres.
Me centraré esencialmente, en el primer aspecto, sin perjuicio de hacer una breve referencia al tratamiento preventivo, pues este será objeto de tratamiento en otra intervención.

2. La insuficiencia del tratamiento reparador actual.

Como he dicho el tratamiento reparador del acoso en el ámbito laboral, incluido específicamente el del acoso sexual y por razón de sexo es insuficiente.
No es que existan pocas previsiones al respecto.
Al contrario, como demuestran los estudios al respecto , estas situaciones encuentran respuestas prácticamente desde todos los ámbitos jurídicos.
En efecto, el ordenamiento laboral reacciona desde el ámbito de las responsabilidades contractuales, de seguridad social y administrativas.
La reacción laboral se completa con las actuaciones que en el ámbito penal pueden producirse, también, en relación con estas conductas.
Lo anterior no es una afirmación sin fundamento. Al contrario, en el ámbito laboral, la víctima de una situación de acoso ve menoscabado y vulnerado su derecho a la dignidad e integridad, a la protección frente al acoso incluido el acoso sexual y el acoso por razón de sexo (art. 4.2.d) ET).
Ese incumplimiento le permite diversas actuaciones:
- Puede solicitar el respeto a su dignidad e integridad, el cese de la conducta acosadora, las medidas necesarias para que no pueda volver a producirse y la reparación de sus consecuencias, acogiéndose incluso al procedimiento de tutela de los derechos fundamentales regulado en los artículos 177 y ss. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS en lo sucesivo), obteniendo además la protección compleja que puede deparar el fallo de las sentencias que en la materia se dicten: nulidad radical de la conducta, cese inmediato de la misma, reposición de la situación al momento anterior a la conducta acosadora y reparación íntegra de sus consecuencias, incluida la indemnización de daños que proceda, que comprenderá, por supuesto, los daños morales que puedan haberse ocasionado y que en estas situaciones prácticamente deben darse por supuestos por la propia esencia de las conductas acosadoras, pudiendo jugar si resulta difícil su prueba las reglas que derivan de los arts. 179.3 y 183.1 LJS.
Incluso esta indemnización podría reclamarse adicionalmente a la que pueda proceder por una extinción contractual en los procedimientos correspondientes (despido, extinción contractual) e incluso en un procedimiento ordinario de mera reparación de los daños padecidos, que puede caber después de conciliar, por ejemplo, la extinción contractual (STS 9 de mayo 2011, Rec. 4280/2010).
El ámbito del proceso de tutela de derechos fundamentales es el adecuado para la reacción en sede judicial frente al acoso, conforme a las disposiciones del art. 177.1 LJS.
- Puede accionar, también, al amparo de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, denunciando los hechos ante la Inspección de Trabajo. En efecto, las conductas acosadoras, si proceden directamente del empresario, pueden constituir infracciones de los apartados 11 (acoso en general), 12 (acoso como práctica discriminatoria), 13 (acoso sexual) y 13 bis (acosos por diversas razones, entre las que está el acoso por razón de sexo) del artículo 8 de la LISOS. Incluso la protección es amplia porque el acoso sexual es infracción del empleador aunque no sea él el acosador, siempre que este acoso se produzca en el ámbito al que alcanzan sus facultades de dirección (por supuesto esto comprende en general el ámbito de la empresa) y el acoso por razón de sexo y en general el discriminatorio, exactamente igual aunque solamente cuando sea conocido por el empresario y no adopte las medidas necesarias para impedirlo.
- Puede solicitar la extinción de su contrato con indemnización como si de un despido improcedente se tratase al amparo del artículo 50.1.c) ET, pues, una conducta de acoso o la tolerancia o pasividad empresarial hacia la misma, constituyen, sin duda, un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones empresariales.
- Si las conductas acosadoras, como ocurre muchas veces, generan una incapacidad, que normalmente será temporal, aunque no debe descartarse que pueda llegar a ser permanente, la víctima obtendrá las prestaciones propias de la Seguridad Social, sin que deba descartarse que la enfermedad pueda ser calificada de enfermedad del trabajo (que no profesional) y, por tanto, obtener el tratamiento de accidente de trabajo y, potencialmente y si se diesen los presupuestos para ello por acreditarse que hubo falta de medidas por permitir o no evitarse el acoso, podría incluso reconocerse el recargo de prestaciones previsto en el art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (STS 4 marzo 2014, Rec. 788/2013).
- Finalmente, la víctima puede actuar en el ámbito penal. El acoso sexual cuenta con tipificación expresa en el art. 184 del Código Penal (CP en lo sucesivo), al margen de que pudieran resultar aplicables otros delitos en atención a las conductas concretas que se contemplen. Ahora, el acoso, en general en el ámbito laboral cuenta igualmente con tipificación en el art. 173.1 CP, aunque solamente si el acoso puede calificarse de grave y ello, igualmente, sin perjuicio de que puedan existir otras conductas delictivas.
Puede verse, pues, que aparentemente existe una amplia posibilidad de reacción del ordenamiento que se une al tratamiento médico que la víctima puede recibir, en su caso, de los servicios públicos de sanidad.
Ahora bien, si se analiza con atención este panorama, para cuyo estudio más amplio remito a las obras citadas, se comprueba que la situación no es tan satisfactoria.
En efecto, varias consideraciones pueden hacerse al respecto de esta insatisfacción:
1ª) Cómo puede verse, todas estas reacciones parten de que el acoso se ha producido y, en la mayor parte de los supuestos, de que la víctima se ha atrevido a reaccionar contra el mismo. Esto solamente ocurre en ciertos casos y generalmente cuando el acoso se ha hecho tan grave o insoportable que la víctima se decide a actuar. No siempre es así porque en muchos casos aquella, especialmente si se trata de un acoso sexual, no quiere que la situación salga a la luz pública o no está dispuesta a soportar una situación que alcance una gravedad tal que le permita afrontar un proceso judicial con garantías, especialmente si la persona afectada toma en consideración los restantes problemas que ahora abordaré.
Tanto en el ámbito penal (art. 191 CP), como en el proceso laboral (art. 177.2 y 4), es la víctima acosada la que puede ejercitar las correspondientes acciones.
2ª) En no pocas ocasiones existen serios problemas de prueba de las conductas de acoso. Muchas de estas conductas se producen sin presencia de ninguna otra persona y en no pocos casos las conductas acosadoras pueden contar con la complicidad de terceros o, incluso, con la deliberada “ignorancia” del problema, pretendiendo esos terceros – muchas veces compañeros de trabajo – no saber lo que está ocurriendo, en ocasiones incluso para no verse acosados a su vez. La dificultad probatoria, pues, puede ser un elemento disuasor en las reclamaciones. Es cierto que las conductas de acoso pueden verse amparadas por la prueba de indicios, prevista en general para las reclamaciones frente a conductas discriminatorias y atentatorias a derechos fundamentales. Así cabe deducirlo de los arts. 13 de la Ley Orgánica de Igualdad efectiva entre mujeres y hombres (LOI) – especialmente para el acoso sexual y por razón de sexo, pues ambas conductas han sido calificadas legalmente como conductas discriminatorias (art. 7.3 de la LOI)- y de los arts. 96.1 – que cita expresamente el acoso en general – y 181.2 de la LJS, para todos los acosos.
Incluso podrían jugar reglas generales que facilitarían la prueba, como la de la facilidad y disponibilidad probatoria, con origen en la jurisprudencia constitucional, pero que hoy se establece expresamente en el art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
No obstante todo ello, no deja de ser cierto que un problema para el demandante o denunciante de un acoso es la prueba de que éste se ha producido, encontrándose en muchas ocasiones en una situación en la que su palabra es el único instrumento para probar esa existencia, quedando así en manos de la credibilidad que el juzgador otorgue a su declaración, lo que es especialmente problemático en aquellos marcos en los que entra en juego el derecho punitivo y en los que la presunción de inocencia adquiere una importancia considerable.
En otros casos, la dificultad probatoria puede venir de otras circunstancias: la dificultad para probar que no se está ante un acto aislado, sino ante una sucesión de actos; la dificultad para probar la gravedad de la conducta; la dificultad para probar la intencionalidad; en ocasiones puede ser incluso complejo determinar la razón del acoso (mujer, sindicalista, embarazada y musulmana puede haber actos que evidencian indiciariamente un acoso, pero ¿Por qué se le acosa?).
En estos casos debe tenerse en cuenta que la prueba de indicios debe jugar en el ámbito laboral, no lógicamente en el penal ante la presunción de inocencia – y, por tanto:
1) La prueba de actos aislados – incluso de uno solo – puede servir como indicio de que se está ante una conducta reiterada que constituye acoso moral. Es cierto que un acto aislado no es acoso laboral – sí lo podría ser sexual -, pero hay que diferenciar entre la alegación de un hecho aislado y la alegación de una conducta de la que, por dificultades de prueba finalmente solo se prueba un hecho concreto; en este último caso, otras reglas probatorias – facilidad, indicios, etc. pueden llevar a dar fiabilidad a la alegación de la parte, especialmente si la otra negó incluso el caso concreto que sí se prueba lo que debe restar credibilidad a toda su oposición.
2) La intencionalidad de acoso debe presumirse, siendo además irrelevante la prueba del motivo concreto de acoso; corresponde a quien realiza actos ilícitos demostrar en su caso que la intencionalidad no era de acoso.
3) La situación de salud, si está deteriorada puede constituir una prueba de indicios de acoso evidente, aunque tampoco categórica – puede responder a la sensación de acoso -, pero su inexistencia en ningún caso demuestra que no existe acoso o que este no era grave; la capacidad de resistencia de una persona no puede jugar en su contra.
4) La fiabilidad de la prueba pericial psicológica si está bien hecha y para ello es fundamental el cruce de perfiles; no es prueba irrefutable que la persona presuntamente víctima de un perfil de acosada, aunque ciertamente aporta un indicio; pero si es una prueba prácticamente infalible que a ese perfil se sume que el presunto autor del acoso dé un perfil de acosador; la coincidencia de ambos perfiles sí que constituye un elemento bastante claro de la posibilidad, probabilidad y casi certeza del acoso. Al respecto, hoy la LJS ofrece elementos que permiten obligar al presunto acosador a someterse a las pruebas que determinen su perfil (art. 90.5 LJS – menciona expresamente el informe psicológico -).

3ª) También cabe señalar la actitud reticente de algunos órganos judiciales ante la condena en la materia. Ciertamente existen razones para la prudencia, como la presunción de inocencia que en ciertos ámbitos juega (penal y administrativo) y que parcialmente afecta a otros con un cierto componente sancionatorio (reconocimiento del recargo de prestaciones). También sin duda juega el temor a falsas denuncias, así como la gravedad de las consecuencias, incluso frente a la opinión pública, que una condena por acoso, especialmente si es sexual, puede conllevar. Por eso existe una cierta visión restrictiva, una exigencia extrema de culpabilidad y, en la mayor parte de los casos, la búsqueda de algún elemento que objetive la situación de acoso, muchas veces una baja por depresión o algún elemento similar. Esto deja sin tutela bastantes situaciones de acoso, especialmente los de baja intensidad o los padecidos por personas de una cierta fortaleza y que, por tanto, no cuentan con una baja laboral.
En cualquier caso, y cuando menos, las dificultades probatorias generan una amplia inseguridad jurídica, para los dos partes, en los litigios o denuncias sobre acoso.
4ª) Otro problema es la tardanza en la reacción judicial. La solicitud de extinción contractual al amparo del art. 50.1 ET normalmente requiere la permanencia en el puesto de trabajo; tanto esta sentencia como la que pueda dictarse en los procesos de tutela de derechos fundamentales son recurribles, etc.
Al respecto la solución puede venir del uso de las medidas cautelares (arts. 79.7 – extinción – y 180.4 – tutela frente al acoso -), que deberían adoptarse casi por sistema en estos supuestos; en todo caso la medida cautelar es siempre un paliativo temporal que no evita la demora en la solución final del litigio, aunque en ocasiones fuerza una solución negociada al no obtener ya beneficios de su conducta el presunto acosador.
5ª) Finalmente y aunque podrían apuntarse otros elementos, hay que aludir a que muy frecuentemente las situaciones de acoso se solventan con la extinción contractual. Esta solución, pese a las indemnizaciones que el acosado o acosada pueda recibir, es altamente insatisfactoria. En ocasiones ese abandono de la empresa es lo que se buscaba, aunque no se pensase en el abono de una indemnización o existiese indiferencia hacia esa posibilidad si el acosador no es el empleador. En otras ocasiones esa solución no es la que quería la víctima que, si acude a ella, es porque ya no aguanta más o porque, al fin, resulta la única viable. Generalmente la víctima hubiese preferido mantener su relación laboral y ser tratada en ella con el debido respeto a su dignidad y a su integridad, sin sufrir ningún tipo de acoso. La solución extintiva es, pues, muchas veces una solución insatisfactoria.
A esos motivos de insatisfacción se une, en todos estos casos en los que se aplica una tutela reactiva, una realidad: el daño ya se ha producido y ahora jurídicamente tan sólo se puede intentar reparar sus consecuencias y hasta dónde sea posible.
3. La mayor eficacia del tratamiento preventivo
La insatisfacción que produce la situación descrita es la que lleva a intentar un tratamiento distinto.
Este tratamiento, sin olvidar la tutela reactiva – que seguirá siendo necesaria mientras subsistan situaciones de acoso – y sin renunciar a perfeccionarla en cuanto sea posible, busca una tutela distinta, proactiva, que se basa en la prevención de las situaciones de acoso y en la atención hacia los factores que las propician, así como en la intervención en las fases iniciales del acoso.
Este tratamiento preventivo es, sin duda, más eficaz que el reactivo y debe ser el prioritario.
Es más eficaz porque propicia una intervención temprana y por tanto interviene antes de que el acoso se haya producido o en sus momentos iniciales.
La víctima todavía no ha sufrido daños y los problemas pueden solventarse, sin duda, con mayor facilidad.
Precisamente por ello es posible que estas situaciones, si se atajan inicialmente, se solventen sin necesidad de soluciones extintivas. Ni la víctima está en una situación ambiental tan degradada que la única solución posible le parezca el abandono de la empresa, ni la extinción será la única medida posible en un momento en el que todavía son posibles soluciones organizativas que reconduzcan la situación.
Además, en esos momentos iniciales e incluso preventivos, es posible detectar los riesgos y las situaciones conflictivas de forma confidencial, algo de especial interés para la víctima y esencial también, cuando menos, hasta que sea posible determinar si se estaba produciendo una situación de acoso. La confidencialidad es fácil si los problemas se abordan en el ámbito interno de la empresa y mediante actuaciones rápidas e imparciales. Por otro lado, como en estos procedimientos de actuación lo que se busca no es tanto encontrar un posible culpable, como prevenir las situaciones de acoso y violencia en el trabajo, es posible tratar cualquier reclamación de un modo más fácil e incluso atender a ese porcentaje de situaciones en las que existe un acoso percibido pero que, cuando se aplican los criterios al respecto, resulta posiblemente no acreditado.
No debe pensarse que en estos casos existe un falseamiento por parte del trabajador o un exceso de sensibilidad. Es posible que en algún caso sea así, pero en otros muchos lo que se está poniendo en evidencia son problemas organizativos, de gestión de recursos humanos, o incluso de pervivencia de formas de actuación no percibidas como acoso por quien las realiza pero que sí son sentidas como tal por quien las sufre.
En sede judicial estas situaciones tienen mal tratamiento, pues en esa sede es esencial determinar si hay o no acoso y determinar el responsable del mismo; en caso contrario los órganos judiciales tienen limitadas capacidades de actuación, pero para un tratamiento preventivo basta con detectar una situación potencialmente conflictiva para actuar y tratar de encontrar soluciones satisfactorias para todos los implicados. Estas soluciones en algunos casos pasarán, sin duda, por actuar contra el acosador, incluso disciplinariamente, pero en otros pueden pasar por la mera adopción de actuaciones organizativas o incluso formativas.
Sobre las características, posibilidades y disposiciones legales acerca del tratamiento preventivo del acoso, me remito a lo que se expondrá a continuación.
En cualquier caso quiero finalizar señalando que el tratamiento del acoso y, en general de las situaciones de violencia en el trabajo, es una obligación esencial teniendo en cuenta que en el mismo se ponen en peligro bienes de alto valor y de fuerte protección constitucional: dignidad, integridad y salud, igualdad, etc., además de que en ciertos casos el acoso, especialmente el moral, se dirige para impedir el ejercicio de otros derechos fundamentales, como por ejemplo, la libertad sindical.
De ahí que la combinación del tratamiento preventivo con el reparador constituya una necesidad para la eficaz protección frente al acoso.

copy: autorizada citando procedencia.